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广告制作合同,制作合同流程,广告制作合同范本,合同管理流程

时间:2012-09-15 来源: 康兴达文摘网

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制作合同的基本流程-吕立山 一、律师在合同起草过程中的作用 介绍一下今天讲课的顺序。首先,介绍制作合同的流程、技巧以及其中的原理;然后,剖析合同的具 体条款,包括一些通用条款以及它们在合同中所起的作用;随后,进入第二次练习。

虽然主要内容是以涉外合同为主线,但是我认为今天所讲的合同起草的技巧和一些条款对国内合同也 同样适用。做完练习后,我们会邀请一些中外律师,针对为中国客户和涉外客户起草合同时的一些差别进 行一个圆桌讨论。 (一)为何当事人要让律师起草合同 第一个问题是为什么当事人要让律师起草合同?合同本身是当事人之间的一种合意,为什么当事人自己不 能将其之间达成的协议反映在文字上呢? 当事人让律师起草合同是因为,在他们心目中,律师具备一些他们不具备的其他技能,而这些技能可 以使当事人更好地实现商业目标,帮助其更好地防范和化解商业风险。在图片上列出了律师的五项作用, 实际上是当事人对律师的期望值:

第一,律师应该知道对合同适用的法律规定。更重要的是律师应该知道怎样操作法律。我们今天重点 讲解律师应该如何操作法律对合同的相关规定。

第二,让律师起草合同的另外一个原因就是律师知道合同是怎么操作的。作为不具备法律知识的当事 人给我们的一些合同,如果是他们自己起草的,合同当中有许多条款彼此不能有机地连接起来。昨天有学 员问到:在起草商务合同时,对一些商务和技术的问题,为什么律师也应当介入?我们回答说:这些纯粹 的商务和技术的问题,最后的决定确实是要由有关的技术和商务人员做出的。但是,一旦他们做出决定之 后,律师处在一个最好的位置上,将他们的决定反应在合同中,而且使他们的决定彼此之间不发生冲突。

今天的讲座希望给大家这样一个印象:当你起草某个条款时,一定要考虑到这个条款对前后的条款有什么 影响。

第三,我们在给当事人咨询,帮助当事人起草合同时,经常遇到这样一种情况:当事人会给你描绘一 种非常好的目标前景,但是他没有想到,一旦出现偏差或其他情况,整个项目会受到何种影响。因此,律 师帮助当事人起草合同,很重要的一项职责就是帮助当事人预料和防范整个合同执行过程中可能出现的风 险。

第四,帮助当事人找到解决问题的途径。因为作为当事人,并不希望你给他提出五个法律风险,并告 诉他:我给你提出了这些法律风险,你自己研究如何预防这些风险和问题,我也没有办法。如果你用这种 态度和当事人交流,他会觉得这样的律师没有什么用。

第五点可能在律师之间,律师和当事人之间有一些争议:有些当事人认为律师起草的合同确实特别严 谨,意思表达最准确。但有些当事人认为,他将自己的意思告诉律师之后,律师写出来的语言让客户看不 懂到底在写些什么。如果在座的各位做过涉外合同,可能经常会遇到这样的问题:对方的律师是英美律师 事务所,当其起草一份合同并请人翻译成中文后,不仅当事人看不懂,律师也看不懂。作为律师,起草合 1 同最重要的目标之一是起草合同的条款必须清楚、简明,不仅当事人能够看懂,而且如果在五年或六年之 后,合同情况发生变化,有新的当事人参与或者新的律师介入时,他们看了这个合同的条款,对项目也会 有很清楚的认识。

刚才 Robert 给我们讲的就是怎样判断一个律师是一个成熟的律师。经常有客户问他这个问题,他就讲 述了这样一个流程:当一个当事人走进你的办公室,告诉你他现在遇到的问题和他想达到的商业目标、想 做的项目,那你应该和他一起探讨他现在想要达到的商业目标,遇到的哪些可能潜在的问题,怎么解决这 些问题,这是第一步。第二步,你要帮助当事人设计适当的结构,具体采取什么步骤达成他的商业目标。

第三步,一旦和客户达成了商业目标和相应的步骤,作为律师,假设你没有任何先例文本和任何范本可以 参考的情况下,应该可以从头到尾起草一份完整的合同,既反映当事人的意愿,也要有相应的法律条款保 护其利益。在很多情况下,要做到这一点,需要 5 年的时间,而且这 5 年需要有专业的人士给你指点,你 也要很努力地工作。

我们今天希望做到的就是帮助大家从新律师的道路上迈出第一步。我们这样做,第一是因为 Robert 利 用了他从法学院学生到执业律师这二十多年的实践经验,第二个是他同时还利用了路伟律所一百多年的执 业经验。今天我们给大家讲的内容是让大家对整个流程有所了解,并且包括一些实践中可以用到的具体经 验。 (二)好合同的五项作用 下一张图片列出了作为好合同应该起到的五项作用。

第一个作用,让当事人能够获得他所预期的通过合同完全履行所获得的合法利益。这意味着作为律师, 要对整个合同进行审阅,考虑会出现何种情况,这些情况会对当事人获得预期的合法利益设置哪些障碍, 又该如何克服这些障碍。

第二个作用,当事人要获得这些合法利益,作为交换条件,他需要履行的义务和承担的责任必须在合 法、合理的范围内。

第三个作用,任何一个合同都至少有双方当事人,所以,你不仅要考虑自己当事人的利益,还要考虑 对方当事人的利益、思维、动机所在,只有这样,才能促使双方达成一致,促使双方都认为这个项目对自 己有利,促使达成项目。律师要做的,不止是保护自己当事人的利益,而且要考虑以何种方式使得对方当 事人认为他的利益也得到了充分的考虑。很多当事人有这样一个概念:所有的律师都非常狡猾,会经常想 办法为了保护己方当事人,为对方当事人设置一些陷阱。实际上,这种做法对于律师并不是一个很好的做 法。

如果你在整个合同中把自己当事人的利益保护得滴水不漏,但给对方设置了很多障碍,那在合同实际 履行中,可能就会出现很多问题,对方会认为合同不是一个公平的合同,不愿意继续履行。所以,律师一 定要给当事人这样一个感觉:我们不是为了给交易设置障碍,而是为了帮助双方共同达到他们的商业目的。

还要讲的一点就是:作为律师,整个交易整体上应该是公平的,但是最终的目标还是为自己的当事人服务, 所以,我们没必要为对方当事人考虑得十分周到。因此,在整个交易整体上公平的情况下,我们要尽最大 努力为己方当事人争取利益,而且帮助其防范和化解风险。 2 第四个和第五个作用,起草合同一定要清楚、明确,权利义务对当事人能够便于理解。一旦发生争议, 法官和仲裁员也能够按照符合你当事人利益的方式来理解和解释有关的合同条款。 (三)合同起草是一门艺术而非科学 下面大家看到的这张图片和昨天那张关于起草法律文书的图片非常相似,因为起草流程和原理在很多方面 是相同的。合同起草本身不是一门科学,而是一门艺术,因为律师不可能做到十全十美。

作为同一个项目,如果两个律师来处理,他们会以不同的方式去起草这份合同。但是,合同本身,合 同的条款怎样去评判,是有专业标准的。律师起草完合同,拿给对方当事人看,如果对方当事人也是一个 好律师,他会认为你起草的条款对整个交易是可行的,整个流程他是认可的。从这个图片,大家可以看到, 起草合同不是一个被动的过程,也需要律师发挥自己的主观能动性和创造力,尽量为自己当事人争取最大 的利益,化解和防范有关风险。

起草合同不是仅仅在一个标准合同中填空,也不是生吞活剥其他合同的条款。不要看到其他项目的合 同中有一个条款可以借鉴,就将它原封不动搬到你这个合同中;当事人给你一个谈话记录或者文字性的东 西,你也不要原封不动地将它照搬到合同中。律师在起草合同中,必须非常谨慎、仔细推敲,并且努力尽 量取得一个最好的表达方式。当事人把他想要达到的商业目标以及双方就一些商务事宜已经达成的协议告 诉你时,你必须把当事人的语言转化成合同语言。

在执业过程中,我们经常碰到这样的状况:有的律师找到以前交易的一份先例范本后,自己先过一遍, 把有利于自己当事人的条款都保留,把有利于对方当事人的条款都删掉,认为这样就可以作为我们合同的 版本。但是,你把删改过的条款再过一遍时,会发现删掉有些条款后,整个合同的结构发生了变化,不再 是一个完整的合同。所以,即使你有这样的考虑,把对自己当事人有利的条款都留下,把对当事人不利的 条款都删掉,还是不能达到目的。 二、合同起草的前期准备 今天要讲的内容:首先,从实务方面向大家讲解合同起草的流程;再者,从合同具体的条款进行详细的讲 述;然后,在练习之后,有一个圆桌讨论。

第一部分的内容——起草合同流程的实务。

图片上显示的制作合同的基本流程和起草法律文书的基本流程是一样的。这个流程分三步:(1)做好 前期准备;(2)打草稿时需要考虑的很多问题;(3)完成合同起草后,要做校对与定稿。

关于起草合同的前期准备,分为四个步骤,有些步骤跟起草法律意见文书是一致的,但是二者之间也 有一些区别。所以,我们要将这两个流程进行比较。 (一)了解当事人的目的与需求 主旨是一样的,即我们要明确了解当事人的需求。但是,具体的内容又是有区别的。

首先要了解:当事人想执行交易、签订合同,想要达到何种商业目的。在这个过程中,要了解你当事 人的商业目的,确定提供相关信息的人是不是对了解相关情况最有帮助。比如:一个销售合同,主管销售 的人员告诉你:我们要签订这样一份合同,金额是 500 万,你帮我们起草这样一份合同。但是,当你仔细 3 看合同中双方设想的交易框架时,会发现中间有一些付款、融资的问题需要你的当事人做出很大承诺。在 这种情况下,你想了解有关情况,主管销售的人就不是最合适的人选,应该找你们公司或当事人公司中主 管财务的人了解情况,最后的决定应该由主管财务的人做出,而非由主管销售的人做出。

在了解当事人商业目的过程中,律师还要了解这份合同对你当事人重要性究竟有多大。如果当事人是 一个高科技公司,现在要跟一个公司做高科技联盟,也就是说要将自己的存亡都和这个大公司合同执行的 情况联系在一起,这种情况下,你要花很多时间,要考虑得非常周全。如果合同仅仅是当事人租一套房子、 租一个办公地点、租一套办公设备,就不需要花费特别多的精力制作这样一份合同。

当了解当事人的商业目的后,接着要从当事人的角度去考虑当事人希望以何种方式达到目的。昨天我 们举了一个例子,当事人有一个比较老的产品,希望和另外一个公司签订一份协议,由另外一个公司帮他 卖产品。在这种情况下,他并不希望这个公司给他的产品多大的利润,而是通过这样一个交易建立一个非 常好的商业关系,为以后的项目做准备。 (二)了解项目和交易所处的阶段 在跟当事人交流的过程中,律师还需要做一个非常重要的判断:在当事人找你时,要了解整个项目、整个 交易处在一个什么样的阶段,是处在最开始的阶段,还是处于末期?一旦了解整个交易进行的阶段,就会 有一个大概的概念,知道需要准备哪些文件,做哪些工作。比如,在最开始的时候,项目还没有进行,当 事人找你咨询怎么样做这个项目,你可能要给当事人提供有关交易结构的建议。如果项目已经进行到一定 的阶段,可能对方已经把合同第一稿拿出来了,你的当事人把合同初稿拿给你,让你审阅,进行一定的修 改。

昨天有学员提了一个问题:如果当事人在交易的先期和中期都不找你,当合同双方都谈的差不多时, 让你把关。这种情况下,作为一个律师应该怎样处理?回答就是:没办法。在实际的商务活动中,很多中 国当事人觉得律师只是给项目找麻烦。实际上,这个观点不只中国当事人有,很多外国当事人也有同样的 观点。他们觉得:第一,律师收费很高,如果他们很早地介入,他们会找很多理由设置很多障碍,而且在 这个过程中发很高的账单,所以,他们认为,在有可能的情况下,尽量不让律师参与。如果非要参与,也 是在项目快要收尾时让律师进行最后的把关。

作为律师,我们要给当事人这样一个印象:律师不仅仅是法律问题的专家,而且也有相应的商业方面 的经验,能够在整个项目的过程中,从开始到结尾,给当事人提供有效且效率很高的服务。

在这个问题上,公司内部的法律顾问和外部法律顾问可能有一定的区别。对于公司的管理层来说,公 司内部法律顾问的成本是固定的,所以,很多公司会在项目一开始就让公司内部律师介入。但是,也有公 司的管理人员,虽然有公司内部法律顾问,或者和一些外部律师事务所签订了常年法律顾问协议,也会到 最后的关头再找律师把关。律师是一个服务行业,如果让你的当事人希望由你提供服务,就要说服你的当 事人,或者让他相信,如果在项目一开始就让你介入,整个项目的成本反而会降低。

所以,我们要强调的一点就是:时机非常重要。图片上列出了九个项目,分别是项目一开始交易结构 建议,到项目结束合同已经完成,最后大家要签字的文本。作为一名律师,如果没有把握当事人的要求, 在项目的初期就出了一份很详细的合同,或者到项目最后阶段还拿不出一份完整的合同,当事人就会觉得 没有给他提供服务,你要收取律师费,他也不想给。

4 所以,有的当事人一开始就来找你,他对整个项目只有非常模糊的概念,知道整个项目要达到什么样 的目标,但是对怎么样去做却一点概念都没有。在这种情况下,他会让你提供一个交易结构建议书。也有 的情况,当事人做这样的项目已经做了成百上千,对交易比你了解得更多。这种情况下,他可能需要你对 这样一个具体的项目提供一些交易要点:双方哪些事项达成了一致,哪些事项还需要继续讨论。在做交易 要点时,还有一点就是,你根据双方目前达成的一致、需要讨论的问题,你能否为当事人根据整个交易目 前的情况,针对那些当事人没有想到的问题,你能否给他提出来。 (三)交易要点与备忘录的区别 交易要点和备忘录之间,两者有何区别? 交易要点着重体现双方当事人对现在这个具体项目已经达成的一致,要反映在要点中;备忘录可能更 全面地反应整个项目,包括下一步要做什么工作,以及有些条款可能是有约束力的;而交易要点通常只是 供大家参阅的文件。

在明天的讲座中,我们还会就交易备忘录为大家做更为详细的讲解。再给大家举一个例子,如果做银 行业务,经常会遇到这样的问题:特别像一些国际银行,如果它基本同意给你提供一份文件叫 term sheet (中文将其翻译成交易要点),实际上 term sheet 就相当于银行给你发出的类似于要约的文件,就是银行 愿意按照我方交易要点中所列出的条款,向你提供这笔金额的贷款。 (四)不同类型合同草稿的异同 后面列出的这几点基本都属于合同性质,但是其中你要做出的决定是不一样的。

如果当事人让你提供一份合同草稿,供他们内部讨论,在这种情况下,你在起草合同时应该比较保守, 从另一个角度来说,应该尽最大努力为当事人争取最多的利益,防范他所要遇到的风险;如果合同草稿是 你当事人拿给对方当事人看的,要考虑到对方当事人怎么看你的当事人,对整个项目造成的负面影响是什 么。如果是这样性质的合同版本,对合同文本的起草,要尽量使双方的权利义务比较公平,这样才有可能 使这个项目继续进行下去。

如果合同草稿仅仅是提供给当事人供其内部讨论,那么我们通常在起草合同条款时,会给他几种选择 方案,并在每种方案下加上一些注解:如果是这个方案,你希望达到什么样的目的,应该采取这样一个方 案;如果想达到另外一个目的,则采取另外一个方案。这样,你的当事人对整个项目的了解应该比你更清 楚,他知道对方当事人有哪些动机,希望和对方当事人达到一个什么样的效果,这个合同拿出去后达到什 么样的效果。这样,很多条款我们应该:第一,给他提供很多选择方案;第二,每个方案应该加上一个方 括号,当这个条款是你内部讨论后作出的决定,再把这个方括号去掉,拿给对方时所有的这些内部讨论的 东西都不要留在上面。

在合同谈判时,大家都有这样的体会:不管你代表一方当事人还是另一方当事人,大家拿出合同版本, 你肯定要和他讨价还价。在这种情况下,你起草合同,让对方当事人看,就要考虑:当事人作为整个项目 主角,哪些问题要坚持、哪些问题我可以做出让步。让步的代价是:我坚持的这些问题,对方不会让我做 出让步。在这种情况下,你要做出让步的这些合同条款,在第一稿时,价码要开得高一点,条件要苛刻一 点,这样在谈判中就可以有让步的机会。 5 一个项目处在收尾阶段时,当事人找你,整个合同大家都讨论得差不多了,就让你定一下稿,把一下 关。在这种情况下,你就不可能再有新条款,加入一些新条款,不管是法律问题还是商业问题。因为这样 做双方又得就这些问题重新进行谈判,整个项目的时间可能就不允许了。因此,你只能做一些非实质性的 修改,但是应该告诉你的当事人,这个合同按照这样的条款签可能会出现哪些问题;为了解决这些问题, 需要增加哪些条款。这些决定最后还是由你的当事人来做:我要不要保护自己的利益,我为了得到更多的 利益,将整个项目延期;或者我愿意承担这个风险,在项目实施过程中,再去化解这个风险。

所以,要强调的一点是:你在审阅合同的过程中,发现重大风险,一定要和当事人讨论这些风险,但 是最后的决定权是在当事人手中。你不可能在修改合同的时候,就将这些条款都放进去,而且,如何跟当 事人去说,也需要有很好的沟通技巧。

还有一种情况,当事人销售一种产品,他可能有成千上万的客户,对于每个客户都希望用同样的合同 交易范本。这种情况下,他让你起草合同需要考虑的问题和就某一个具体项目起草合同,需要考虑的问题 是不同的。所以,想跟大家强调的就是:在跟当事人交流的过程中,一定要了解当事人提出的具体要求, 这样才能提供一份让当事人满意的文件。

图像上显示的跟我们昨天给大家展示的非常类似,只是今天是关于合同起草,昨天是咨询文书。这是 同床异梦很典型的例子。不管是咨询文书还是合同,出现这种情况,当事人会对律师非常不满意,对律师 而言是个悲剧。看一下这个图案,最重要的问题出在第一阶段:当事人正在找你时,因为没有花足够的时 间了解你当事人的要求,才导致这一系列问题的发生。

举例而言,当事人找你,只是处于项目的初期,他希望你帮他起草一个备忘录。但你误解了当事人的 要求,给他起草了一份合同。这种情况下,当事人可能很不满意,因为这个项目刚到备忘录这个阶段,最 后双方当事人因为某些原因导致项目进行不下去,根本不需要这样一份合同。所以,签备忘录和签合同有 很大的区别,签备忘录主要是你的当事人希望通过备忘录,把这个项目往前推进一步,也有可能通过签订 这份备忘录,把其在整个项目中的地位加强。比如一些独家谈判具有一些期限——三个月内,你不能再和 别家谈了,或者对整个项目实施或者不实施做出一个最后的承诺。 (五)如何了解整个交易的情况 第一步,要了解整个项目有几方参与合作。给大家举个例子,整个项目有三方。在这个具体项目中,甲方 是买方,乙方是卖方,丙方是卖方的分包商。

下一步,要了解的是各方当事人的法律地位是什么。在外面举的例子中,甲方是一家中外合营企业, 乙方卖家是一家香港公司,而丙方分包商是一个非法人的美国财团。

接着,了解整个项目中当事人之间是否存在相关的法律关系。在给大家举的例子中,乙方即卖方实际 上是甲方的关联公司,它的母公司是这个中外合营企业外方控股的投资人。这时,我们可能会做一些假设, 做出这些假设的前提条件是:你通过审阅当事人提供的文件、介绍的情况,这个项目实际上应该是一个关 联方交易。而且,你还可以做出一个假设:因为卖方的母公司是中外合营企业的控股股东,所以它很有可 能也在控制卖方即中外合营企业的管理层。对这些假设的确认,你在交易中要进行进一步的确认。

在这种情况下,我们要关注在关联方交易过程中可能出现的一些风险。不管你代表哪方当事人,都应 该就这个问题跟他做出相应的讨论。给大家举个例子,如果一个外国公司在中国设立了一个控股公司,该 6 公司要给下面的企业提供一些营销或财务方面的服务。在这种情况下,中国有关法律规定,要签订这样的 服务合同必须得到合资公司董事会的全体通过。

这样做实际上要防范的风险是什么?法律之所以这样规定, 是因为一旦一个控股股东和底下的合营公司签订这样的合同,而且合营公司的管理层是由你来控制,完全 有可能出现这样一种情况——由于签订类似这样的合同,通过定价机制将合营企业的利润转移到外方的母 公司中。

实际上,这种限制规定在世界上绝大部分国家应该都是共同的。作为母公司,和下面控制的子公司签 订合同的时候,需要子公司董事会的全体同意。当然,子公司是合营企业,还有第三方参与。在中国,对 在中国的控股公司是有这样的规定的:中国控股公司与底下的合营公司签订这样的合同必须要得到董事会 的一致同意。但是据我们了解,这一规定对外国控股公司并不适用。如果我们现在给大家举的例子,卖方 是一家合营企业的全资子公司,但它是一家外国公司,那么与合营企业签订合同,就不适用有关控股公司 的规定。

这个例子可能比较复杂,但是我通过这个例子想和大家说明的一点是:通过了解整个项目有几个当事 人,他们之间的合同主体关系、他们的法律地位、他们当事人之间的法律关系,这就对如何起草合同,应 该增加或减少那些条款,自己就有了做出决定的依据。在这个具体项目,我们认为应该考虑三个方面的问 题:

第一,由于甲方、乙方实际上属于关联方,这个交易是个关联交易,我们要看甲方合营企业公司章程 中是否规定了这类交易要经过董事会全体批准; 第二,如果整个项目对合营企业非常重要,不管是金额方面,还是设计了一些重要技术,我们也要看 一下这类交易是否要经过合营公司董事会全体批准。再看一下项目中的丙方——一个美国非法人财团,在 这种情况下,我们要确定的是代表财团和你签约的丙方是否有财团其他各方的签约授权; 第三,买方和卖方之间的合同关系,对卖方和分包商之间的合同关系有什么影响。最重要的问题是:

作为卖方,卖给买方一套产品、一套设备,通常买方要求你做出相应担保:一旦出现质量问题,可能要求 一定数量的违约金。在这种情况下,我作为卖方,这种风险由我自己承担,但是如果这一部分由你的分包 商实施的话,你在和分包商签约的时候,就一定要把这些风险转移给分包商,因为这一部分项目是由分包 商负责的,所以它就应该承担相应的风险和责任。

给大家举这个例子,是为了给大家讲解一下应该怎样了解一个交易的结构和相关的商务背景。只有在 了解了交易结构和商务背景的情况下,才能够正确地起草合同条款。 三、起草合同时需要考虑的问题 (一)需要考虑的问题 下一个图片上显示的是其他的我们需要考虑的问题:

第一个问题:在此之前是否签订了其他类型的合同?如果双方或各方此前签订了合同,就要判断这些 合同与本次交易是否有关。给大家举个例子,如果奥利斯电梯要在北京东方广场租一个办公场所,会和东 方广场签订租约。如果在这之后,奥利斯又和北京东方广场签订了一个供应北京东方广场内部升降电梯的 合同,那么这两个合同是否有关联?答案是没有。另外一个例子,如果你的当事人现在要和他的客户签订 7 一个买卖合同,背景是你的当事人原来卖过一批设备给他的客户,但是这批设备出现了问题,经过协商, 你的当事人答应客户下次再卖同样的设备时,可能有一定的价格优惠。在这种情况下,你的当事人原来和 他客户签订的这份销售合同就和本次交易有很大的关联。

第二个问题:你的当事人和他现在要签约的对方,此前是否有类似的合同?我们要了解这一点,非常 重要。因为如果你的当事人和他现在的签约方以前签订过类似的合同,他们之间已经形成了类似的交易惯 例。如果你不顾这些惯例,完全起草新的合同条款,不但对方难以接受,你的当事人也可能会觉得你做了 很多无用功。另外要注意的问题是:即使你的当事人和另外要签约的一方既没有类似的交易,也没有签过 类似的合同如果你的当事人和无关的其他方已经签订过类似的合同,也没必要重新造个车轮子,重新给当 事人设计一个合同,因为他已经有了一个合同的范本。

下面要考虑的一个问题是:整个交易以何种方式进行?如果整个交易是以招投标的方式进行,当事人 作为一个投标方,在商业上针对对方而言没有什么优势。如果你的当事人给你拿过来一份合同,而这份合 同实际上是招标方起草的标书,且其中很明确地指出如果对合同有实质性的改变或者任何改变,会造成废 标。如果你没有考虑到这个情况,对这个合同进行实质性的修改,而你的当事人也没有细看这些内容,拿 着这份合同就去投标,那么他肯定第一轮就下来了,当事人肯定非常恼火。即使项目不是通过招投标进行, 你也要考虑:双方谁占有商业优势。

如果你的当事人是卖方,而这个项目本身是一个买方市场,一个买方和几个卖方同时在谈,你的当事 人在这个项目中是不占有优势的。在这种情况下,如果你起草的合同有很多苛刻性的规定,你的当事人把 这份合同交给买方,买方一看,可能觉得没有必要再和你的当事人谈了,那么他就会把你的当事人撇在一 边,而找另外一个卖家。

下一点,就是交易对你的当事人有多重要。如果当事人告诉你,这个交易对他非常重要,你应该可能 有两种截然不同的做法。“非常重要”具体是什么含义?如果对当事人来说,这个项目他一定要拿到,一 定要做这个项目,他可能会愿意接受一些对他比较苛刻的条款。对你来说,你在起草合同时,就不能太苛 刻,要有很多的让步。如果当事人说这个交易对他来说非常重要,对他企业的生死存亡起到影响,比如技 术要转让给对方,或者给对方一个排他性的许可权,律师就要考虑得非常周全,尽量保护当事人的利益, 让对方不会有机可乘,置你的当事人于死地。

我们要向大家强调的是:作为律师,不只要了解相关法律规定,还要了解相关行业规定;不仅要了解 国际行业惯例或者全国通行的行业惯例,而且还要了解各地行业惯例。一个项目在上海做、广州做或者东 北做,可能有不同的行业惯例,因为根据当地的商业文化或者气候等等,要考虑很多因素。在这种情况下, 不能你一个合同在东北做,拿到广州还是这样做。所以,你需要考虑具体的合同条款。

另外一个需要考虑的就是:如果当事人告诉你,他已经和对方当事人就某些事项达成一致,有些事项 还没有达成一致。那么,你要告诉当事人,他们已经达成一致的事项中,可能会出现哪些问题,需要跟对 方当事人进一步进行磋商。可能还有一些问题,你的当事人并没有想到,但是你要跟他提出来,让他进一 步完善整个合同。

下面这个图片给大家显示的是了解交易结构和商务背景的方面。具体要起草合同数量、合同性质,和 你作为律师要起草哪些合同。有的合同非常简单,如果是一个简单的租赁合同,只有租户和业主两方。但 8 是,有的合同非常复杂,现在给大家显示的这个合同看起来就非常复杂。如果你做过一些这种类型的合同, 对你来说就不那么复杂了。作为一个律师,你要了解在这个项目所有当事人中,你代表的是哪方当事人。

代表一方当事人,就要为他的利益考虑。在贷款合同中,主要的合同就是贷款合同和抵押合同。在这个例 子当中,还有一个担保人,担保人和借款人的关系,他可能是借款人的关联方、母公司,也有可能是没有 关联的第三方。

在这个案例当中,整个贷款金额比较高,作为贷款银行,也需要其他一些银行参与其中。在我们了解 整个项目各方的关系之后,我们要了解哪些合同跟我的当事人有关,哪些无关,哪些需要起草,哪些需要 审阅。如果在这个项目中,我们代理的是借款人,有可能出现的情况就是需要帮助我的当事人审阅银行提 供的贷款合同和抵押合同。担保人通常有他自己的律师参与,作为借款人律师,对担保人出具的担保合同 也应该非常关心。因为这份担保合同直接关系到借款人的利益和风险。作为贷款人律师,你对代理银行和 其他参与贷款银团的其他银行的银团贷款参与协议就不需要关心,很可能这个合同你根本看都不用看。我 们给大家举这个例子,就是让大家了解充分考虑交易结构和商务背景对一个律师的重要性。 (二)调研 下一个步骤是进行相应的调研。调研与针对法律意见文书的调研有类似之处,但也有不同的地方。除了要 了解有关法律规定和其实际操作,还要看是否有过类似交易的范本,或者有原来做过的先例文本。

作为一个律师,不可能是全能的。在你的职业生涯中,肯定会有第一次接触某种类型的项目。在这种 情况下,如果你是一个比较大的律师事务所的律师,通常会有其他律师做过类似的项目,或者如果你是一 个比较大的公司的法律顾问,通常会有其他同事做过类似的项目。在这种情况下,你应该向他们请教,让 他们给你提供合同的先例文本。在律师执业的过程中,在你的律师事务所或者你的法律部,应该造成这样 一种气氛,那就是大家愿意相互帮助、提携。要有一个机制:大家互相帮助互相提携不仅是对得到帮助、 提携的人有益,而且对提供帮助和提携的人,也是有益的。 (三)合同先例文本的使用 下面,我们给大家示范一下:应该怎样考虑是否采用合同先例文本以及如何利用合同先例文本。

第一个问题,有没有可能拿到一个先例文本?如果没有先例文本,那只好起草一份新的合同。能够从 头起草一份合同,是一个律师走向成熟的标志。作为一个成熟的律师,也应该理解不管多么复杂的合同, 不管合同多么新,真正需要你花很大精力起草的部分,只是其中的具体操作条款。实际上,所有合同都有 一些通用条款,这些通用条款需要修改的地方非常少。我们给大家提供的资料中,就有一个题目是《合同 框架和通用条款》,实际上是一个双语的合同条款,基本上在所有类型的合同都可以通过这个框架起草合 同。如果找到了先例文本,需要做的就是通过所掌握的商务背景和项目情况,分析这个先例文本和项目是 否妥当。

我们给大家设立了一些评判先例文本是否对某个交易适当的评判标准:

第一,要确定这个先例文本是不是针对一个特殊的项目结构制定的,跟这个行业的通常结构是否不一 致。

第二,手里的先例文本是合同初稿还是合同最后版本,如果是合同最后版本,那么双方很有可能经过 9 了激烈的谈判,很多条款是双方妥协的产物,你就不能拿这个合同范本作为你的合同初稿。

第三,先例文本是不是我们从另外一个国家拿到的,即是否为另外一个国家的律师针对其国内情况起 草的先例文本,或者这个先例文本是否是一个不同行业的律师根据行业起草的先例文本。那么,在这个过 程中,律师要体现的技能是:有实际的判断能力,判断这个先例文本对我这个项目究竟有多大的作用。

最后,我们提醒大家的非常重要的问题,也是经常发生的问题就是:起草这份先例合同文本的律师是 站在谁的角度起草的?如果我们拿到的是一份合营合同的文本,范本看上去写得非常好、非常全面,如果 这个合同你看几个条款,你就应该了解到,如果这次你代表中方当事人,这份合同很有可能是代表外方的 律师起草的。那么,你就要对这个合同非常谨慎,因为所有条款都是基于保护外方利益而起草的。

如果我们最后做出决定,这个先例文本对于起草今天的合同足够有价值,就要考虑我们应该如何利用 这份先例文本:

第一点,不要被动接受先例文本的条款,而是要对其做出判断——它的条款是不是应该出现在新合同 中。

第二点,这些条款出现在我的新合同中,是否需要进行相应的修改。先例文本起到的一个很大的作用 就是:对初次接受类似交易的律师而言,能够成为注意事项的清单。如果这个先例文本是由对这个项目、 这个行业有经验的律师谈判起草的,其中考虑、涉及的问题,很多是你本身想不到的问题。在具体操作时, 要修改、删去不适用的条款,增加为本次交易制定的条款。最后一项的工作才是填写空白处,拿掉原来的 当事人,换上新的当事人。所以,我们在一开始就强调,你起草合同并不是简单的填空游戏。

下面这个图片给大家展示的是起草合同的流程图。在这个图上,大家特别要注意中间的部分。每次起 草合同,不可能一开始就得到所有的资料,做出所有的调查,然后对你的先例文本一次性修改完成。在整 个过程中,可能会有两次、三次、四次甚至五次这样的循环。如果在这个过程中出现了问题,你觉得你还 需要从当事人处获得其他资料,了解更多情况。如果你觉得还需要做更多研究,你也要花这个时间去研究。 四、合同制作后期的一些技巧 下面我们给大家介绍合同制作后期的一些技巧。

制作合同时,在前期可能会考虑一些大的问题,做出一些大的决定。但是,一旦整个合同做出第一遍 后,你就应该采取一系列措施确保合同出来后是一份完整的合同。

Robert 刚才给我们讲了一个他执业的轶事。他在洛杉矶执业时,刚进律师事务所,跟的是一个有 20 年执业经验的老律师。有一次,老律师说:我在法学院待了 3 年,又在律师事务所执业了 20 年,我觉得现 在应该可以轻松一点。但是发现,现在我做的绝大部分工作还是校对。实际上,这个故事要说明的就是:

一个好的律师就是要有这种敬业精神,能够让你的当事人对你产生信任、尊重的感情基础。这个合同最终 拿出去以后,在当事人的观念里,是你的合同。即使你已经是一个大的合伙人,出了问题,他是找你,不 会去找你的实习律师,也不会找你的秘书。因此,作为合伙人,最后的把关非常重要。

接下来是今天的最后内容,要对大家说的一点是:合同文本修改时,律师所要遵从的一些职业道德。

作为律师,通常要做很多这样的工作,当对方拿文本让我们修改,你一定要做到:每删去的一个条款、一 个字,要给对方标出来;每增加的一个条款、一个字,也给对方标出来。

只有这样,你表示出对对方的尊重,当你下次拿出一个合同时,对方才想起来也要对你表示同样的尊 10 重。如果你在修改合同时,没有给对方提出比较的文本,不仅会给对方浪费很多时间。而且在整个项目过 程中,对方律师会对你抱有非常敌对的态度。而且,他有可能把整个态度通过他的当事人,转达给你的当 事人。因为你浪费对方当事人时间,也在浪费你当事人的时间。所以,这一点希望大家在做合同时,能够 花一些额外的精力把合同的修改文本做出一些比较,这对你和大家都是有好处的。 合同法原理与企业发展-尹田 一、企业与法律之背景介绍(上) 首先谈谈大背景,即企业与法律。

在特定的历史背景之下,从事企业经营活动要求我们的企业家需要具备非常重要的综合素质,需要懂 经济、懂管理、懂企业营销等等。因为如果对我们的整个社会环境、社会现状和未来走向不太清楚的话, 企业的经营风险就很大,失败的可能性就很大。

吴英非法集资案案情简介及引发的争议与思考。

举例说明,一个企业家若想在中国进行经营,不懂政治是行不通的。

我觉得企业家从来都忽略的一个问题就是对我们法律的了解。在企业所有投入的成本中,有一块成本 就是法律成本,还没有引起很高的重视。这其实是个观念问题。我们看到很多企业的重大经营行为、投资 行为,它可能什么都考虑到了,唯一没考虑到的问题就是将来可能出现的法律风险。所以在诉讼中陷于非 常被动的地位。

案例分析,企业货款纠纷案。

在法律风险意识这点上,我们跟西方国家的企业家的区别就非常明显。西方国家的企业家可能会拥有 一个强大的法律团队,进行项目的谈判。而中国的企业家很少这样做。风险防范除了融资、经营等方面之 外,其实很重要的一个风险应该是法律风险。

中国的环境介绍。

经济体制的改革,改变了中国的社会风貌。

改革开放以前,我们的社会制度、运作方式,是基于一种经典的社会主义的意识形态来建设的。这样 一个意识形态它要求的是在经济上实行全面的公有制,完全消灭私有制度。在这种情况下,我们建立起来 的就是个计划经济。但运作了几十年之后惨败,所以我们进行了体制改革。

体制改革的中心点实际上就是打破公有制天下的单一经济结构。一个巨大的转换就是承认利益追求的 合理性。我们开始多元经济的发展、私有经济的发展。在这样的发展中,我们取得了巨大的成就,但也产 生了巨大的问题。其中一个问题就是权力腐败,导致国有资产大量流失。

在权力腐败盛行的社会条件之下,企业进行经营活动就不得不介入参与腐败的过程,腐败产生、发展 存在一个过程,企业家是首当其冲的介入。

腐败最典型、最重要的方面,其实就是权力的腐败。政府权力的腐败表现为权力寻租,而交易的相对 方首当其冲就是企业家。

我们的社会现在面临的最难处理的一个问题就是贫富悬殊,这是社会不稳定的最主要的因素。而我们 这个社会它稳定的力量是中产阶层,中产阶层的形成,它需要一个过程。目前我们也不能不承认社会的进 11 步和中产阶层的扩大。在这种环境下,我觉得我们企业家要及时的整合我们企业经营中所需要考虑的一些 资源配置,这是大道理,但可以变成具体的某种行为。

社会秩序的稳定只能靠两种手段。一种是强权政治,暴力统治。这种社会稳定的代价就是社会不能进 步。第二种就是依赖一种制度,依赖一种规则,即建立一个法制国家。

法制建设的任务很多。但就经济上来讲,实际上我们要完成两项任务,一个是财产秩序的建立,需要 保护合法的财产权利。第二个任务就是建立契约制度,就是合同。因此在我们这样的经济活动领域,民事 法律中间的财产法,重头戏就是两个,一个是财产基本法——物权法,另外一个就是合同法。所以逐步的 把企业行为、活动,让法律来加以规范,而不是靠政府的行政权力、政策来规范。

我认为社会不稳定的一个重要原因就是这个社会不存在一种解决纷争的规则,或者存在这种规则但没 有被遵守。

举例说明,拆迁补偿案。

当公权力不遵守规则的时候,那么私权利也不会遵守规则。因此在这种情况下,我们这样没有规则的 社会它绝对不断的培养大批刁民,然后这些刁民会造成社会的不稳定。

在企业的运行过程当中,最重要的经常面临的实际上是交易。在我们的法律体系中,实际上基本上是 两个部分,一部分是用来规范公权力的行使,另一部分是用来保护私人利益,包括我们企业的利益。还有 一些是介于公法与私法之间,如经济法。而在我们企业的经营活动中间,实际上两方面都要涉及,甚至于 三方面都要涉及。

举例说明,用足球运动员类比企业家,说明了解有关企业经营管理方面的法律法规对企业的重要性。

企业所要了解的最重要的一些法律规则,主要还是民法规则。而在这个规则里合同法规则和物权法规 则都很重要。但是相比较而言,合同法规则更重要。因为合同法是专门用来解决交易的利益冲突的。

这些规则的形成来源于交易习惯。举例,日常借款还款的情形。 一、企业与法律之背景介绍(下) 案例分析,演出公司与故宫方的租赁合同纠纷案,涉及合同的效力问题。

另外一部法律——《物权法》,它是 2007 年颁布的,它要解决财产的归属问题,这个也非常重要,甚 至比交易的规则还重要,因为这个问题不解决,财产秩序就建立不起来。

中国的企业家是一个比较复杂的人群,缺乏安全感。所以我们很多的投资者没有长远投资的计划,总 会把资产部分或者大部分的转移到国外等等,实际上说穿了那就是不安全。而这个财产的安全实际上来源 于一个规则,但首先是有这个规则,然后去遵循这个规则。现在关于财产的归属、财产的支配、财产的所 有权的确认和保护的规则,在我们这里最基本的是没有的。根源就在于,我们这个国家对私有财产在观念 上没有达成共识。

比如,农民的利益为什么遭受损害,因为土地。土地为什么遭受损害?就是因为土地是谁的不清楚, 又不是农民个人的,又不是全体农民的。是一个集体的,但又没有集体组织。

《物权法》立法的障碍以及立法过程中遇到的一些问题,实际上是引发了一场政治风波。

总之,《物权法》的起草、制定、颁布对私有财产保护的观念是有一个强化的作用,也在推动社会进 步。但有些问题,《物权法》也没有完全解决,其中就包括一个很重要的问题,即国有企业的财产的归属 12 问题。

实际上我们面临的问题非常非常多。我们说《合同法》是解决交易的问题,但是交易往往跟财产本身 又直接相牵连。那么这个合同的效力、履行都可能发生争议。因此,经常是物权的问题跟合同问题交织在 一起。过去我们没有把它分开,引发了很多很多的问题。

实践表明,我们在观念上并没有解决我们公有制的那些意识形态、观念,而是始终纠缠在我们企业中, 主要是国企的经营活动中。总把我们的公有认为是国家所有、全民所有。全民所有、国家所有,公有制必 须表现为国家直接对财产享有所有权,把所有制跟所有权完全连接起来理解,这是过去留下来的一个很大 的误区。

举例,商业银行不良资产剥离中遇到的问题。 二、《合同法》的三个主要原则 (一)契约自由原则 第一个原则,最最基本的也是最重要的原则,叫契约自由原则。把它放大一点点,在我们民法上叫意 思自治。它主要讲的就是民法首先要解决民事主体之间的利益冲突,合同要解决的实际上是交易双方的利 益安排,怎么样进行交易,怎么达成协议。因此,在这个过程中,这个交易怎么做,权利、义务、责任怎 么安排,应当交给当事人自己来确定,所以叫自愿。这个原则充分尊重当事人的意志,尊重当事人的利益 安排。

这个原则来源于我们的市场经济、商品经济的本质。商品经济、市场经济实际上就是自由经济,自愿、 平等协商同时也充满竞争。它和计划经济是相对的。

商品经济的建立,能够极大的激发商品经济参与主体的积极性、创造性、能动性,也能促进资源的优 化配置。

法律就是为了实现公平。公平有两种衡量方法,一种是客观标准,一种是主观标准。市场条件下的公 平,采用的是主观标准,那个标准就是自愿。自愿的,那么就是公平的。因此,整个交易规则指导我们在 确定各种规则的时候,要充分尊重当事人的意愿,公权力不要去随便干预。这也是 1999《合同法》制定的 指导思想。? 过去的经济合同法,对合同的形式要求非常严格。新的《合同法》对合同形式完全持放任态度。但法 律规定的特殊情况除外。如大型建设工程项目合同、不动产交易合同等。

如果是违反了法律规定的形式或者形式不完备,那么会涉及到合同的效力问题。举例,合同中是否签 名、盖章的情形。

学习《合同法》第三十七条,由此可知在整个关于合同是不是完成、是不是生效问题上,我们采用了 一个立法的原则叫做重实质,轻形式。实际上我们在追求的就是要尊重当事人真正的内心意志。总而言之, 形式自己选择,内容自己定。定不清楚的,法律尽量的给补充。

实际上我们现在合同的规则是鼓励交易而不是去阻碍交易,促进交易而不是去破坏交易,尽量让交易 成功。这样的话,经济活动才能够顺利推行。所以法院判定合同无效是要非常谨慎的。

其中涉及到自愿,什么叫自愿很难去判断。我们用什么方法来判断是自愿还是不自愿? 显然,我们不能采用一种绝对的客观标准来判断自愿。立法上我们一般不规定什么叫自愿,而是规定 13 什么叫不自愿。法律上列举的具体情形(即法定的事由)包括五种:即重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危, 还有在特殊情况下的显失公平。

重大误解是搞错了,而且错的离谱。这个重大误解,在企业之间一般是不容易成立的。

欺诈,就是说一方制造假象,采用欺骗的手段骗对方陷于错误认识,然后做出一个表示。

胁迫,就是以威胁、强迫的方式来给对方施加压力。在企业之间,这种情形也是比较少的。

乘人之危,就是对方陷入紧急危难状态,有所急需,你就利用这一点来敲竹杠。这种情况相对比较多 一点。

实际上合同交易应该说非常简单,但法院通常把它搞复杂了,因为法院极力想去主张公平,实现公平。

现在合同法开始考虑到自愿等于公平在某些情况下确实是不合适、不公平的,如消费者利益保护方面, 因为消费者跟经营者信息不对称。再如劳动合同等一些特殊的领域,甚至于法律会直接介入合同的签订, 确定合同的价格条款。

(二)公序良俗原则 公序良俗就是公共秩序、善良风俗,就是社会道德。合同交易不能破坏公共秩序,不能损害国家利益, 也不能够违背我们的道德准则,这就叫公序良俗原则。

公共秩序这个限制,主要是表现为我们法律的一些禁止性规定。比如说建筑工程合同必须要招投标, 否则无效。这种禁止性规定在我们国家,看起来它是一种限制的倾向。在这个方面,主要表现是一些行政 法规的禁止性规定,当然也包括普通法律的规定,比如说违法犯罪行为,买卖毒品、卖淫嫖娼签订的合同, 当然是违背公序良俗的违法的。

但是,如果一方的行为构成犯罪行为,而另外一方不构成犯罪行为(他是善意的),这种情况下,合 同的效力视情况而定,较复杂。

另外,善良风俗的问题也就是违背社会道德的问题。我们讲的社会道德主要还是社会的伦理道德,跟 家庭、婚姻、两性有关的比较多。企业之间,主要涉及到的可能是其他问题,比如色情、准色情活动或者 是一些活动把人的生命置于危险境地等等签订的合同。

(三)诚实信用原则 合同法中的第三个大原则,就是从根本上调整利益关系的诚实信用原则。它是一个平衡的工具,当其 他方法或原则用起来都有点问题的时候,我们就用诚信原则来加以调节。诚信原则主要讲我们要善意的进 行交易,不要恶意的损害他人利益。因此这个原则导致了一些制度的产生和一些问题的解决。

举例说明,公司之间不正当竞争的情形;银行保安未保护客户利益的情形。 14

合同制作流程与技巧 同起草法律咨询文书相似,在起草合同方面,律师具有当事人所 不具备的技能, 他们通晓法律规定与合同操作, 能够预见和防范风险, 发现解决问题的途径,...

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